S’il est de principe qu’il n’appartient pas au juge des référés de juger le fond du droit, ce principe appelle toutefois certains tempéraments.
Le juge des référés peut fonder sa décision sur le droit appartenant { l’une des parties, ou sur une situation de fait, à la condition que ce droit ou cette situation ne soient pas sérieusement contestés. Même lorsque ce droit ou cette situation sont sérieusement contestés, il peut aussi, s’agissant de prendre une mesure conservatoire, apprécier si les faits impliquent une apparence de droit suffisante : autrement dit, il peut examiner les apparences, donner une apprécia- tion provisoire et superficielle des droits en conflit.
A nos yeux, le contenu de la mesure est nécessairement influencé par le résultat du contrôle ainsi effectué. En tout état de cause, s’applique la règle de la propor- tionnalité : le juge des référés pèse deux intérêts en présence, celui du demandeur et du défendeur afin de vérifier si le rejet de la demande aurait un effet plus per- turbateur pour le demandeur que celui que produirait son accueil pour le défendeur et inversement. L’opportunité de la mesure doit donc être appréciée en tenant compte de la gravité de ses consé- quences pour celui qui la subit.
Il est nécessaire de préciser qu’en aucun cas, même en cas d’apparente incontestabilité, le juge des référés ne dispose de pouvoirs plus étendus que le juge du fond lui-même.
De plus, il ne pourrait ordonner des mesures susceptibles de porter définitivement et irrémédiablement atteinte aux droits des parties qui perdraient même la possibilité d’obtenir une réparation, ne fût-ce que « paréquivalent », soit par une indemnisation financière.
